Al menos en 6 casos recientes, Colombia estaría obligada a ir a tribunales arbitrales internacionales como consecuencia de lo que disponen acuerdos que promueven y protegen las inversiones extranjeras en el país.
Eso reclamos son el de Eco Oro Minerals Corp, por el supuesto retardo en la delimitación del Páramo de Santurbán; Novartis, por la declaratoria de interés público del medicamento Imatinib; Glencore, por la sanción que le impuso la Contraloría General; América Móvil (Claro Colombia) por el supuesto daño causado por la reversión de activos de telefonía celular, y Tobie Mining and Energy y Cosigo Resources, por supuestos fraudes y retardos en el proceso de consulta previa.
Ahora se suma la controversia que notificaron, el 12 de julio de 2016, Gas Natural y Gas Natural Fenosa Electricidad Colombia, supuestos dueños del 85% de las acciones de Electricaribe, en virtud del acuerdo firmado entre España y Colombia que tiene por objeto la promoción y protección recíproca de inversiones.
Todo indica que una causal que podrían alegar –deben probarla ante un tribunal–, sin descartar otras, es que las supuestas inversiones de los inversionistas de Electricaribe no han recibido un “tratamiento justo y equitativo”, ni protección y seguridad plenas y que, mediante medidas arbitrarias o discriminatorias, les han obstaculizado la gestión, el mantenimiento, el uso, el disfrute y la venta o liquidación de tales inversiones.
En su artículo 10, el citado pacto binacional establece la forma de solucionar una controversia. El procedimiento se inicia con un término de máximo seis meses para llegar a un acuerdo (cooling off period), que vencería el 12 de enero de 2017, tiempo en el cual se prevén consultas y negociaciones entre el Gobierno y los inversionistas. Si no hay arreglo, el inversionista español tendrá la opción de acudir a un tribunal en Colombia, o a un tribunal de arbitraje ad hoc establecido de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional (CNUDMI/Uncitral); o al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi).
Así las cosas, tendremos que esperar hasta el 13 de enero de 2017 para conocer si estamos o no frente a una demanda por Electricaribe. Si se presenta, debe atenderla la Dirección de Inversión Extranjera, Servicios y Propiedad Intelectual del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, como acertadamente lo viene haciendo.
Mientras esa fecha llega, es hora de pensar en la respuesta a la controversia planteada y a la probable demanda, para la que sí tienen plata los inversionistas de Electricaribe, pero también la de explorar la posibilidad de contrademandarlos ante el Ciadi por posibles incumplimientos de sus obligaciones en el país, a lo que habría que sumarle, entre otras cosas, que los riesgos que hoy supuestamente los afectan los asumieron de manera voluntaria y que se han incrementado por lo que los expertos llaman, y la jurisprudencia arbitral internacional ha confirmado, culpa o negligencia contributiva del inversionista.
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