La Ley 1715 de 2014 se expidió con el objetivo de crear incentivos que fomenten el aprovechamiento de las fuentes no convencionales de energía ('FNCE'), a través de beneficios tributarios como la deducción especial en el impuesto de renta, depreciación acelerada de activos, exclusión de IVA en algunos bienes y servicios, y exenciones en derechos arancelarios. Si bien la Ley 1715 constituye un hito para los proyectos de FNCE, en los años posteriores a su expedición, se han hecho evidentes algunas falencias para su implementación o para lograr el objetivo trazado, con lo cual ha sido necesario introducir modificaciones para enmendar estas dificultades prácticas. En todo caso, consideramos que todavía hay oportunidades de mejora.
El Gobierno Nacional ha mostrado su interés por la efectiva materialización de los beneficios que ofrece la Ley 1715, particularmente mediante la Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 ('PND'), y el Decreto anti-trámites expedido en noviembre de 2019. A partir de los comentarios de diversos sectores, se amplió el término para el aprovechamiento de la deducción especial del impuesto sobre la renta de 5 años, desde la realización de la inversión, a 15 años a partir de su entrada en operación. Asimismo, se simplificaron los trámites en el sentido de eliminar la necesidad de acudir a la ANLA, y de la lista taxativa a cargo de la UPME para la exclusión de IVA. Además, el PND excluyó directamente las partidas arancelarias de ciertos equipos para proyectos de energía solar, de forma tal que, la exclusión de estos últimos, opera de manera automática y sin necesidad de ningún trámite adicional. Pensamos que se trata de un avance en la dirección correcta y que esa lista de bienes y servicios excluidos de IVA de forma automática podría ser ampliada aún más.
Si bien las modificaciones han sido acertadas y se ha avanzado mucho en la dirección correcta, aún existen puntos que podrían facilitar la ejecución de los proyectos de FNCE y la obtención de beneficios fiscales. Por ejemplo, mantener la limitación de la deducción en el impuesto de renta al 50% de la renta líquida del contribuyente en un año determinado, puede dificultar el pleno aprovechamiento del beneficio dispuesto en la ley, en la medida que estos proyectos pueden demorar varios años en generar utilidades suficientes para absorber la deducción disponible. A pesar de que se haya ampliado el plazo para aplicar el beneficio, se continúa generando disparidades, ya que se produce un mayor beneficio para aquellos contribuyentes que realizan las inversiones desde sociedades operativas preexistentes, cuyas rentas permiten absorber al máximo la deducción fiscal. En la práctica, esta limitación genera ventajas competitivas para inversionistas nacionales y desincentiva la inversión extranjera, pues estos inversionistas normalmente crean sociedades de propósito especial que no traen rentas de otros períodos o negocios, lo que no les permite aprovechar de forma comparable el beneficio.
Adicionalmente, no existe un mecanismo en la legislación doméstica que alivie la carga tributaria para los inversionistas extranjeros al momento de distribuir utilidades a su país, lo cual es inevitable si se tiene en cuenta que la práctica usual del mercado es que los financiadores exijan que los proyectos sean adelantados en vehículos de propósito especial, de modo que la salida de liquidez se da normalmente mediante la distribución de dividendos. Aunque esto también puede ocurrir en el caso de los inversionistas nacionales, las cargas tributarias pueden ser menores en estos casos; incluso, se pueden diseñar esquemas de planeación para no generar esas cargas.
Teniendo en cuenta lo anterior, consideramos que un paso adicional hacia la consolidación eficaz de estos incentivosconsistiría en la posibilidad de transmitir los beneficios a los accionistas de las sociedades inversionistas, esto es, que no se generen dividendos gravados como consecuencia de la deducción especial. Este podría ser un mecanismo útil para nivelar las condiciones de inversionistas nacionales y extranjeros.
También sugerimos que se reconozcan y se estimulen esquemas colaborativos que permitan compartir los incentivos tributarios promovidos por la Ley 1715 entre los distintos agentes involucrados (i.e. inversionistas nacionales y extranjeros, financiadores, desarrolladores, dueños de predios, constructores, etc.). A modo de ejemplo, en Estados Unidos, la figura del Tax Equity Investor, permite que un inversionista institucional adquiera una participación en el proyecto y reciba un crédito fiscal, en función de su participación, que puede utilizar contra otras rentas no relacionadas con el proyecto. Con este esquema, el desarrollador cuenta con más fuentes de financiación y, a su vez, se aprovechan los beneficios tributarios sin necesidad de diseñar estructuras complejas.
Por último, consideramos que el IVA que se pague por bienes o servicios que en el momento de la adquisición no han sido certificados como excluidos, podría ser solicitado en devolución una vez se cuente con la certificación correspondiente. Esto, como medida para agilizar las operaciones y garantizar la viabilidad de los proyectos.
En definitiva, aunque las últimas modificaciones constituyen un gran avance en los términos comentados, aún existen puntos fundamentales que valdría la pena que fueran reglamentados por el Gobierno Nacional.
