La decisión de la Corte Constitucional de esta semana, que al resolver una demanda de inconstitucionalidad negó a las parejas gais la posibilidad de adoptar, se da en medio del drama que sugiere el hecho de que cerca de 80 mil niños estén en el sistema de protección del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y, por ejemplo, el año pasado, solo se hubiesen adoptado 1.148 de esos niños. (Vea la infografía Estadísticas del programa de adopciones).
En torno a este y otros temas que giran alrededor de la decisión, como el interrogante de por qué una persona homosexual puede adoptar, pero una pareja homosexual no puede hacerlo; por qué una pareja gay es adecuada –según el fallo– para criar hijos biológicos, pero no para hacerlo con hijos no biológicos y de qué manera interactúan el derecho del niño a tener un hogar y el de una pareja del mismo sexo a no ser discriminada para adoptar, EL HERALDO consultó a especialistas. Los constitucionalistas Carlos Gaviria y Juan Manuel Charry expresaron sus consideraciones sobre el debate jurídico en el tribunal defensor de la Carta Política y, por otra, Gonzalo Gutiérrez, experto en el tema de adopciones, analizó la perspectiva de los niños sin hogar en el país y, finalmente, el ICBF aportó las estadísticas sobre los menores que buscan una familia en Colombia o fuera de ella.
La decisión de esta semana
La demanda de inconstitucionalidad estudiada por la Corte lo que planteaba es que no se puede prohibir la adopción conjunta de las parejas gais, porque el lenguaje del Código de Infancia, en sus artículos 64, 66 y 68, es neutro y por tanto no excluye a las parejas del mismo sexo: 'si el adoptante es el cónyuge o compañero permanente (...)', reza la norma.
Entonces, lo que resolvió el alto tribunal al respecto fue que 'en lo relativo a la adopción conjunta, la Corte consideró que las expresiones impugnadas no desconocían la prohibición de discriminación por orientación sexual, ni lo atinente a las normas que en el artículo 42 de la Constitución se refieren a la familia'.
Y, luego, señala que es facultad del Congreso determinar 'los efectos de la adopción estableciendo quiénes pueden ser adoptantes'.
El hecho de que se haya reconocido que las parejas gais constituyen familia en la sentencia C-577 de 2011, señala la decisión, 'este no implica una extensión automática para todos los efectos legales'.
Finalmente, resalta el fallo que en los 19 países del mundo en que se ha avalado la adopción por parte de parejas homosexuales, se ha hecho por decisión de los respectivos órganos legislativos.
Se refiere el alto tribunal a Canadá, Países Bajos, Sudáfrica, Suecia, España, Reino Unido, Andorra, Bélgica, Islandia, Noruega, Uruguay, Dinamarca, Argentina, Brasil, Nueva Zelanda, Francia, Sudáfrica y México.
En los salvamentos de voto de los magistrados María Victoria Calle, Gloria Ortiz y Jorge Iván Palacio, se critican aspectos de la decisión como que 'es entonces incomprensible que la mayoría concluya su argumentación con una distinción entre hijos biológicos y no biológicos. Si, por una parte, las parejas del mismo sexo no representan peligro para los biológicos, ¿por qué no aceptar expresamente que tampoco lo son por ese hecho para ningún menor de edad?'.
Los requisitos para adoptar en Colombia
El Código de Infancia y Adolescencia permite tres modalidades de adopción en Colombia: la adopción individual, que establece que una persona, sin importar su condición sexual, puede adoptar; la adopción conjunta, que 'es la facultad que se le otorga a las personas solteras, los cónyuges conjuntamente, los compañeros permanentes que demuestren una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos años', y es la que le negó la Corte a las parejas gais en el fallo de esta semana; y la adopción consentida, que 'es el permiso que se otorga al cónyuge o compañero permanente del padre o madre biológico de un niño, siempre y cuando la pareja demuestre la convivencia ininterrumpida de por lo menos dos años', y fue la que avaló el alto tribunal en agosto pasado para parejas gais y reiteró esta semana.
Ahora, concretamente, el Artículo 68 del Código de Infancia establece que para adoptar de manera conjunta o individual se debe: 'Ser plenamente capaz, tener 25 años de edad cumplidos, demostrar la idoneidad física, mental, moral y social suficiente para ofrecerle una familia adecuada y estable a un menor de 18 años de edad y tener al menos 15 años más que el adoptable'.
La adopción como tal tiene dos etapas: la administrativa, que se surte ante el ICBF, en la cual se declara adoptable al niño, y la judicial, donde la adopción es decretada a través de sentencia judicial en los juzgados de Familia.
En el país pueden adoptar 'los cónyuges; las personas solteras, viudas o separadas; la pareja formada por un hombre y una mujer que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos años; el guardador al pupilo o ex pupilo (similares a cuidadores) y el cónyuge o compañero permanente, al hijo del cónyuge o compañero, que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos años'.
Y en Colombia son adoptables los menores de 18 años con declaratoria de adoptabilidad; los menores cuya adopción haya sido consentida previamente por sus padres; los menores cuya adopción haya sido autorizada por el defensor de familia del ICBF, cuando el niño no se encuentre en situación de adoptabilidad y carezca de representante legal y podrá adoptarse a un mayor de edad cuando el adoptante hubiera tenido su cuidado personal y hubiera convivido con él bajo el mismo techo, por lo menos dos años antes de que este cumpliera los 18 años.
La nueva demanda
El abogado y catedrático, Sergio Estrada, radicó una nueva demanda cuyo foco argumentativo se sitúa en que todos los niños tienen el derecho fundamental a tener una familia, como se lee en el Artículo 44 de la Constitución, y señala además que en la Sentencia C-577 de 2011 la propia Corte dictaminó que las parejas del mismo sexo constituyen familia. También cita la Ley 12 de 1991, sobre la Convención de los Derechos del Niño, en la que se deja en claro que el sexo de los padres no es una consideración válida al momento de negar la adopción. Concluye Estrada que el debate debe ‘deshomosexalizarse’ y que 'se está prestando más atención a lo urgente que a lo importante, y lo importante es que los niños tengan una familia'.
Fue un fallo que se atuvo a creencias religiosas: Carlos Gaviria
Como una decisión 'muy tímida' consideró el expresidente de la Corte Constitucional y exsenador Carlos Gaviria el fallo del alto tribunal, sobre el que criticó: 'Se atuvo mucho a presiones sociales y a presiones que derivan fundamentalmente de creencias religiosas y no de hechos, por lo que me parece que la Corte ha debido avanzar en la línea de lo que venía haciendo, confirmando derechos de la comunidad LGBTI'.
Frente a la disyuntiva que sugiere el hecho de que en Colombia una persona homosexual pueda adoptar a un niño pero una pareja homosexual no pueda hacerlo, el excandidato presidencial de izquierda advierte que 'eso no tiene un sentido lógico: la creencia de que la personalidad del niño se distorsiona en un hogar de personas del mismo sexo está muy superada con estudios académicos muy concluyentes, así que detrás de eso no existe sino el prejuicio de que la pareja debe ser de un hombre y una mujer y otra cosa sería contraria a la naturaleza'.
Y sobre la nueva demanda que cursa en la Corte, que a grandes rasgos argumenta que las parejas gais son familia y que uno de los derechos fundamentales de los niños es a tener una familia, Gaviria resalta que 'hay dos derechos que están en primer plano en este asunto: uno es el derecho del niño a tener un hogar, y muchas veces la única posibilidad es el que brinda una pareja homosexual, y, de otro lado, está el derecho que tiene una pareja que no ha procreado a tener hijos adoptivos'.
Las posturas ante la Corte
El procurador Alejandro Ordóñez, en el concepto enviado a la Corte Constitucional, sostuvo que 'la adopción es una medida de protección del menor y no un derecho de los adoptantes', por lo que 'solo la familia que tiene su origen en las relaciones heterosexuales resulta idónea para cumplir con los fines que el ordenamiento jurídico ha definido'.
Por su parte, el ICBF envió al debate su concepto técnico-científico en el que, tras citar varias teorías de expertos nacionales e internacionales, afirmó que 'no existen diferencias significativas en el desarrollo cognitivo de los niños y niñas criados por parejas del mismo sexo versus aquellos que son criados por padres heterosexuales'.
Entre tanto, el presidente de la Conferencia Episcopal de Colombia, monseñor Luis Augusto Castro, dirigió una carta a la Corte en la que asevera que la adopción es considerada como 'una medida de protección al menor de edad y no como un derecho de quien pretende adoptar'.
Colombia Diversa, de otro lado, conceptuó al tribunal que la neutralidad en el lenguaje de la norma 'no excluye la necesidad de que la Corte intervenga para fijar la interpretación constitucional (...) en un escenario de estigmatización y discriminación de la diversidad sexual'.
La adopción en Colombia cada día se reduce más: Gonzalo Gutiérrez
Gonzalo Gutiérrez Lleras, director ejecutivo del Centro para el Reintegro y Atención del Niño, Cran, experto en el tema de la adopción en Colombia, recuerda que 'todos los estudios serios de los últimos 30 años', así como la Asociación Colombiana de Psiquiatría y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, 'han dicho que los niños que crecen en hogares compuestos por parejas del mismo sexo no se diferencian en lo absoluto desde el punto de vista emocional, social o cognitivo a los niños que crecen en hogares heterosexuales'.
No obstante, advierte que 'el debate no debería ser ese, porque se está perdiendo la oportunidad de poner en primera plana los derechos de los niños, porque lo que sí demuestra la evidencia es que cada vez tenemos más desprecio por los derechos de los niños: los violentamos, los abusamos, los matamos y lo estamos haciendo con un grado alto de insensibilización al respecto. Por eso, el debate debería ser qué es mejor para un niño, si crecer en una institución o tener un hogar que los quiera'.
Alerta además Gutiérrez Lleras que 'la adopción en Colombia cada día se reduce más', y da a conocer alarmantes cifras en materia de adopción en el país: el año pasado no pasaron de 1.200 niños adoptados, pero el número de niños en el sistema de protección asciende a los 80 mil niños, 'que en un 99 por ciento provienen de familias heterosexuales'.
Señala el director del Centro para el Reintegro y Atención del Niño que una familia es funcional 'no por la composición de sus miembros sino porque hay un compromiso contundente para cuidar a esos niños y eso significa garantizarles el ejercicio efectivo de sus derechos, y es ahí donde creo que el debate debe darse'.
Cambios sociales van más rápido que LOS jurídicos: Juan M. Charry
El constitucionalista y catedrático Juan Manuel Charry calificó el fallo como 'regresivo' frente a una jurisprudencia anterior referente al caso del periodista norteamericano, Chandler Burr, 'quien es homosexual, y en su momento la Corte Constitucional sostuvo que la orientación sexual de una persona no era un elemento para calificar si era idónea o no para ser adoptante, así que esta decisión es retroceder, porque está teniendo en cuenta la situación sexual de las personas cuando no debería'. La visión de contexto del asunto, para Charry, se centra en que 'estamos viviendo unos cambios muy rápidos en la sociedad, que son todos estos temas de matrimonios homosexuales, adopción, eutanasia, aborto, y no ha llegado, pero llegará, el tema de la manipulación genética, y estos cambios han ocurrido muy rápido y el ordenamiento jurídico, por el contrario, se ha mantenido muy retrasado de los cambios sociales'.
Agrega al respecto el jurista que 'quien tiene que hacer ese proceso y regular todas esas nuevas instituciones es el Congreso y no los jueces a través de procesos judiciales'. Concluye también Charry que este caso evidencia 'el rompimiento del concepto unívoco de familia que había con la concepción católica, construida alrededor de la procreación y la crianza de los hijos', pero, advierte, que 'lo cierto es que en el siglo XXI la familia presenta muchas variables: personas que se separan, que se vuelven a casar, que viven con los hijos de su pareja en una relación anterior, y por supuesto personas del mismo sexo, y ese cambio de familia vamos a tener que regularlo'.
