El Gobierno Nacional ha dicho que está preparado para enfrentar la demanda presentada por Gas Natural Fenosa,GNF, ante el tribunal de la ONU. Algunos juristas creen que es muy difícil que el Estado salga victorioso en este diferendo; otros consideran que es absurda la posición de la compañía española, por lo que esperan un resultado positivo para Colombia.
En la demanda, presentada en el Tribunal de Arbitramento de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, Cnudmi, GNF expone en 44 páginas una serie de argumentos entre los que llaman la atención uno que asevera que entre los costeños está 'arraigada una cultura del no pago' y otra que advierte que líderes políticos como Alejandro Char, Edwin Besaile, Bernardo Elías y David Barguil 'alentaron la morosidad' y 'aplaudieron la violencia' entre los habitantes de la Costa Atlántica.
Para la empresa 'la demografía socioeconómica de la Costa Caribe, junto con el alto consumo de electricidad y la práctica arraigada de la cultura de no pago, causan que las tasas de morosidad y atrasos en la región de la Costa Caribe sean significativamente mayores que en el resto del país', y advierte que 'esta práctica arraigada del no pago y fraudes de electricidad son toleradas por entidades públicas morosas'.
También consideran que el Gobierno 'reconoció la necesidad de las medidas correctivas' en la operación y regulación del servicio, pero 'falló' al implementarlas; que Electricaribe ha sido objeto de una 'campaña de hostigamiento gubernamental'; que luego de la notificación de la disputa, el Gobierno 'ha acusado a Electricaribe y a sus accionistas con cargos inventados'; que hubo 'presión política para liquidar Electricaribe y transferir sus activos a un nuevo operador'; que Colombia ha incumplido el tratado entre las partes, configurándose una 'expropiación', violando la disposición de un 'trato justo y equitativo', aplicando medidas que 'no proporcionan un marco regulatorio estable', y omitiendo garantizar 'que la inversión de Gas Natural reciba protección y seguridad'.
Por lo anterior, piden una indemnización de mil millones de dólares y el pago de sus abogados y demás gastos del proceso.
En frases, la demanda reza: 'aunque en diciembre de 2014 Colombia discutió con Gas Natural y Electricaribe un plan de acción para superar las deficiencias regulatorias, nunca implementó plenamente ese plan, permitiendo que la inversión de los demandantes no tuviera efecto'.
Además, observan: 'irónicamente, desde que Electricaribe fue intervenida, Colombia parece haber despertado a la realidad de pagar el precio de la electricidad que estaban obligando a Electricaribe a proporcionar de forma gratuita. Solo unas pocas semanas después de la toma de control, funcionarios públicos comenzaron a instar a los usuarios a no robar electricidad y a pagar sus cuentas a tiempo'.
Sin mencionar que la Contraloría, como reveló este diario en su momento, estableció hallazgos fiscales por más de $65 mil millones debido a que Electricaribe, a pesar de haber recibido los recursos por parte del Ministerio de Minas, dejó de llevar a cabo entre 2014 y 2015, 83 proyectos de normalización de redes eléctricas, Prone, lo que ahora investiga la Fiscalía, GNF asegura en su demanda que los cargos son 'falsos' y que se iniciaron las pesquisas penales una vez se dio la intervención, para precipitar, aseguran la liquidación.
'A los dos meses de intervención del Gobierno, el administrador publicó un informe sobre el desempeño financiero de la compañía, revelando lo obvio: las causas subyacentes de la toma de control del Gobierno no son el resultado de la mala gestión de los demandantes (…). El administrador especial no ha podido obtener los resultados que la Superservicios ha requerido de la compañía. Las proyecciones de flujo de efectivo del administrador especial para 2017 son muy similares a las proyecciones de los reclamantes para el 2017, con un déficit de caja de 241 mil millones de pesos', asegura la multinacional en su solicitud.
Finalmente, aseguran que el propio Ejecutivo creó el problema en la empresa: 'desde la toma de control del Gobierno, la calidad de los servicios de electricidad en la Costa ha seguido deteriorándose. Sin embargo, el Gobierno ha insistido en que los demandantes inviertan su propio capital como condición para devolverles la compañía, incluso después de que se anunciara la liquidación. El Gobierno cínicamente espera que los demandantes realicen una inversión adicional de 1,1 billones de pesos sin comprometerse a adoptar las medidas necesarias para abordar los problemas subyacentes, que el propio Gobierno ha creado o aprobado'.
Lo que opinan los expertos
Incumplimiento del contrato va en contra de cualquier tema jurídico: Cancino
Iván Cancino, especialista en derecho penal y disciplinario, magister en derecho penal y actual decano de la Corporación Universitaria Republicana, advierte que GNF incumplió el contrato con el Estado colombiano, y eso entra a jugar en su contra en el terreno de la demanda.
«El mal servicio de ellos y el incumplimiento del contrato fueron evidentes, y eso va en contra de cualquier tema jurídico. Ellos no pudieron prestar el servicio para el que se les contrató», indicó.
Para el jurista, lo que debe hacer el país en su defensa es «tener probado que se incumplió el contrato, documentar ese incumplimiento, llevar muy sólidas esas quejas de la ciudadanía y probar que esas quejas no se produjeron por culpa del Estado sino de la empresa».
Sin embargo, pone de presente que la defensa de la Nación debe ser excepcional y aprender de los errores del pasado en materia de escenarios para pleitos internacionales.
«Si hay una mala defensa, como ha habido en los últimos años, las posibilidades de que perdamos son altas, pero si se hace una escogencia acertada y se aprende de errores del pasado, y se envían expertos en esa materia y no personas con amistad con quienes los nombran o con algún interés, seguramente ganaremos», concluye.
GNF tiene mucho chance de ganar la demanda: Jaime Lombana
En criterio de Jaime Lombana, abogado especializado en derecho penal general, con maestría en ciencia política y doctor en derecho penal, «Colombia está muy mal preparada para enfrentar esos tribunales de arbitramento. Nos ha ido mal, no se hace un estudio de los árbitros ni de los tribunales, y entonces hay que reemplazar esa defensa».
Para el jurista, de hecho, GNF lleva las de ganar en el pleito: «yo creo que tienen mucho chance de ganar, porque el Gobierno obró mal. Me preocupa mucho la intromisión de parlamentarios en todo este procedimiento que terminarán también tarde o temprano metiendo las manos, y creo que de acuerdo al equipo jurídico de los españoles, me duele decirlo, a Colombia le espera una condena».
Agrega Lombana que se percibe en la actuación de Colombia «desidia y omisión»: «dentro de la causalidad del caos de la empresa, se vislumbra claramente que hubo desidia y omisión de autoridades gubernamentales, y prueba de ello es por ejemplo el inicio de la publicidad de la cultura de pago que se ha debido hacer desde antes».
Incluso, advierte el legista, hay indicios de expropiación en la movida de la Superintendencia de Servicios Públicos: «la demanda es una demanda fundamentada, seria, y me duele decirlo, pero le veo visos de expropiación».
La demanda carece de cualquier sustento jurídico: Abelardo De la Espriella
El penalista cordobés, Abelardo de la Espriella, con maestría en derecho, especializaciones en derecho penal y derecho administrativo, y doctor honoris causa en derecho, calificó la demanda de la compañía como «de un cinismo superlativo, porque no solamente ha prestado un pésimo servicio en los últimos años sino que además han generado una crisis social sin antecedentes».
En la mirada del jurista, la solicitud de GNF «carece de cualquier sustento jurídico», y manifiesta su «rechazo de manera vehemente», aunque cuestiona que «hay que decirlo también: el Estado se demoró mucho para intervenir una empresa que no hizo sino maltratar a los colombianos y prestar el peor de los servicios».
Por ello, insta a que «ahora, lo que corresponde, es rodear por supuesto al Estado para que se defienda como es debido de una demanda que a mi juicio carece de cualquier sustento jurídico».
Para De la Espriella, entonces, el Estado debe quedar eximido en este pleito: «no pueden pretender ahora que el Estado salga a repararlos cuando son ellos quienes han creado el problema, es decir, el desastre se ha generado por culpa exclusiva de Electricaribe y eso, a mi juicio, exime al Estado de cualquier responsabilidad de orden patrimonial».
La empresa, según el monteriano, fue la que incumplió el tratado.
La estrategia de Colombia ha sido insuficiente: Pablo Bustos
Pablo Bustos, presidente de la Red de Veedurías Ciudadanas de Colombia, abogado, magister en filosofía y en criminología, pone de presente que, en su concepto, la demanda «son los pájaros tirándole a las escopetas (…), por eso Colombia debe además de tener una defensa internacional, iniciar con las autoridades territoriales, gobernaciones y alcaldías, una acción legal a nivel de los estrados colombianos, de forma tal que haya una actuación densa del Estado y los usuarios de los servicios públicos, que se establezcan los daños y los perjuicios y los hechos de desgreño y corrupción de la firma». No obstante, critica el legista las actuaciones de la Nación en este caso: «la estrategia de Colombia ha sido insuficiente y en esto nos volvió a pasar lo del pleito limítrofe con Nicaragua. Es decir, Colombia se conformó con acciones puramente administrativas cuando debió blindar este proceso. Lo grave es que cuenta Colombia de sobra con los argumentos para ganar pero aún no se han enfilado las herramientas». Además, señala el veedor ciudadano que hay «inconsistencias» en las actuaciones de la Superservicios: «advierte uno inconsistencias, porque de una parte liquida el contrato y por otro lado le deja la posibilidad de que haga una inversión para retomar el proyecto, lo cual resulta un asunto inexplicable».
Lorduy: Los enfermos de un hospital que agonizan sin luz son argumentos fuertes
El abogado barranquillero César Lorduy, con estudios de maestría en derecho, y especializaciones en derecho de sociedades, ambiental y laboral, considera que la demanda de GNF «parece hecha para que la decidan ellos mismos».
En este sentido, señala el jurista que «cuando uno la revisa, da la impresión que la demanda hubiera sido hecha para ellos mismos y para que ellos mismos decidieran si tienen razón o no, y eso es un poco lo que le pasaba a Electricaribe, porque a pesar de que todo lo que le decía la ciudadanía, ellos siempre tenían la actitud de que ellos tenían la razón».
Para Lorduy, el Estado lleva la de ganar, ya que «van a encontrar que esa demanda pierde la fuerza argumentativa porque los hechos que originaron las declaraciones de las que aparentemente ellos se agarran para decir que los acosaban, son más contundentes: es más contundente que una comunidad entera se haya quedado sin energía y le reclame a la primera autoridad territorial, los enfermos de un hospital que agonizan ante la interrupción del servicio, los daños del sector industrial, una población que no tiene un servicio de energía para los aparatos que compensan la temperatura que nos agobia y personas que a consecuencia del mal estado de las redes han tenido accidentes y hasta han perdido la vida».
El resultado de la demanda de GNF contra el Estado es impredecible: Devis
En las consideraciones del reconocido abogado barranquillero, Danilo Devis, representante en Colombia de Sea Search Armada, en qué va a terminar este pleito resulta 'impredecible, porque hay un punto en el que están de acuerdo los españoles y Colombia, y es que el servicio era malo, el problema está en de quién es la responsabilidad por la mala prestación de ese servicio'.
Frente a los argumentos esbozados hasta ahora, indica, 'según los españoles, la Nación es la culpable por la supuesta cultura del no pago, porque los entes oficiales no colaboraban, porque las declaraciones de los funcionarios animaban a rebelarse contra la empresa. Y por el otro lado, el Estado dice que la culpa es de Electricaribe, porque no invirtió lo que debió invertir'.
Ve además Devis con normalidad el hecho de que GNF pida que la Nación le pague los abogados en caso de resultar ganadora, pues es usual este requerimiento en procesos de esta índole: 'Fenosa pide el pago de los honorarios, son las costas y honorarios del proceso, es parte de la rutina, igual lo va a hacer Colombia, dependiendo de si se absuelve o se condene'.
Finalmente, el jurista cree que lo que debe hacer la Nación en su contestación es, fundamentalmente, 'probar que la responsabilidad de la mala prestación del servicio era de Electricaribe'.
La controversia está basada en la premisa falsa de la expropiación: Acosta
El economista guajiro Amílkar Acosta, político liberal, expresidente del Senado y ex ministro de Minas y Energía, cuestiona que 'toda la controversia de GNF está basada en una premisa falsa, la de hacer creer que la intervención con fines de liquidación de Electricaribe es un caso de expropiación sin indemnización por parte de la Superintendencia de Servicios Publicos'.
Agrega en este sentido que en este asunto no hay ninguna expropiación, sino 'que simple y llanamente la precaria situación de la empresa (inminente ‘default’ y su imposibilidad de seguir prestando el servicio con eficiencia, calidad y continuidad) hacía imperativo la aplicación de la ley de quiebras, la que, en circunstancias cómo estás, es aplicable en España, en la Unión Europea y hasta en Cafarnaúm. Esta que es la debilidad de GNF a la hora de activarse el tribunal de arbitramento es la fortaleza del Estado colombiano en su defensa'.
Para el exministro la defensa de Colombia debe basarse en 'demostrar la negligencia de la empresa al dejar de invertir en todos estos años en las redes de transmisión local y las de distribución, amén de la falta de mantenimiento de las mismas. El incumplimiento de la inversión en el Plan5Caribe, en el componente al que se comprometió ($1.1 billones)'.
Pleitos recientes y sonados tanto de Colombia como de GNF
Gas Natural Fenosa, recientemente, demandó a Argentina en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, Ciadi, del Banco Mundial -donde se rumoraba podía ir la demanda contra Colombia-. Este caso, que se inició en 2003, por un conflicto con las tarifas, terminó en un acuerdo con el país suramericano en el 2008.
También GNF demandó en este escenario al Estado egipcio en el 2014 por la parálisis de la planta de Damietta, en medio de un conflicto que todavía sigue su curso.
Por su parte, Colombia, a raíz de los TLC, ha visto incrementarse las demandas en su contra en los últimos años. Tal es el caso de la multinacional canadiense Eco Oro Minerals Corp, que anunció en abril de 2016 una demanda contra el Estado colombiano luego de que la Corte Constitucional colombiana dictara un fallo a favor de una demanda interpuesta por congresistas del Polo Democrático, en la que se impide hacer minería en páramos y zonas protegidas.
Un mes antes, Colombia ya había sido notificada de una demanda interpuesta por la multinacional Tobie Mining Inc por 16 mil millones de dólares, en el marco del TLC firmado con los Estados Unidos. La demanda se dio porque una concesión que tenían en la región del Tarairá, frontera con Brasil, no pudo ser explotada, pues en ella se creó el parque nacional Yaigoji Apaporis que abarca el área de explotación minera de oro de la región del Vaupés.
Igualmente, la canadiense Gran Colombia Gold anunció demanda al Estado por 700 millones de dólares, por trabas en la ejecución de sus proyectos en Antioquia y Caldas, en los que dicen que hay demoras de las autoridades para solucionar las invasiones de la minería ilegal.
Y no solo de la minería llegan las demandas, pues América Móvil-Claro, de propiedad del mexicano Carlos Slim, pidió arbitraje internacional para resolver lo que considera cambio en las reglas de juego e infracciones al TLC con México, debido a que la Corte Constitucional los obligó a devolver los activos utilizados para la prestación del servicio de la telefonía móvil.
También del sector de la salud: Novartis interpuso una demanda en diciembre del año pasado, por la declaratoria de interés público sobre el medicamento Glivec, o Imatinib, alegando repercusiones para todo el sistema de propiedad intelectual y para el futuro de los medicamentos innovadores.
Pero el Estado también ha ganado sonadas demandas: en diciembre de 1992, el responsable de asuntos energéticos de la Comunidad Europea dio la razón a Colombia, que había sido acusada por la carbonífera British Coal Corporation de vender su carbón a un precio indebidamente bajo, o de causar perjuicios materiales a los productores locales. Y tal pleito lo lideró el entonces ministro de Comercio Exterior y hoy presidente de la República, Juan Manuel Santos.
También, aunque en instancias locales, Colombia le ganó una demanda a McDonald's en agosto pasado. El caso se presentó cuando la franquicia de McDonald's en Colombia, representada por la empresa Arcos Dorados de Colombia, interpuso una demanda contra los ministerios de Comercio y Hacienda, en la que solicitaba que la Nación le diera un contrato de estabilidad jurídica que le permitiera abrir nuevas tiendas en el territorio nacional. Sin embargo, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca falló a favor del Estado al considerar que la empresa de comida rápida no tenía razón de demandar tales beneficios.
