Tal y como está diseñada la responsabilidad de mando de alto mandos militares en la Jurisdicción Especial para la Paz, podría dar lugar a la acción de la Fiscalía de la Corte Penal Internacional en el país.
Esa es la principal conclusión del escrito que presentó la Fiscal de la CPI, Fatou Bensouda, a la Corte Constitucional sobre el Acto Legislativo 01 de 2017 que crea el Sistema de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, que tiene entre sus elementos a la JEP.
En 22 páginas, Bensouda asegura que la 'definición de responsabilidad del mando incluida en el Acto Legislativo 01 se aparta del derecho internacional consuetudinario y, en consecuencia, podría frustrar los esfuerzos de Colombia por cumplir sus obligaciones de investigar y juzgar los crímenes internacionales'.
El cuestionamiento va dirigido al artículo 24 de esa reforma constitucional, por estimar que aparta la concepción internacional de la responsabilidad de mando al limitarla sólo a si el superior conocía de un hecho criminal en particular, en un área asignada formalmente, como refiriéndose a responsabilidades operacionales, ignorando la designación oficial y sus implicaciones.
'La definición parecería revivir consideraciones de jure para establecer si un superior podría ser considerado responsable por no haber prevenido o castigado a sus subordinados, y podría dar lugar a la sustracción de la responsabilidad penal de individuos que tienen la mayor responsabilidad por actos atroces', dice el texto.
Bensouda cuestionó que el artículo 24 exija, para establecer la responsabilidad, que el superior tenga la autoridad jurídica para emitir órdenes por excluir en los hechos la responsabilidad de superiores que tengan el poder de facto para prevenir un crimen. Además, rechazó que exija un 'conocimiento actual o actualizable de los crímenes'.
Esto, porque según el derecho internacional, los jefes militares y otros superiores son responsables si sabían o tenían razones para saber que los subordinados se disponían a cometer, o ya habían cometido crímenes.
Por otro lado, la Fiscal de la CPI cuestionó la definición de 'graves' crímenes de guerra incluida en la JEP y en la Ley de Amnistía por incluir como requisito que la conducta haya sido cometida de forma sistemática.
De acuerdo con Bensouda, 'esto podría conducir a que se concedan amnistías, indultos o renuncias a la persecución penal a individuos responsables por crímenes de guerra bajo la jurisdicción de la CPI que no hubiesen sido cometidos de forma sistemática'.
'Esto sería inconsistente con la jurisdicción de la Corte con arreglo al Estatuto de Roma y podría también violar normas de derecho internacional consuetudinario', agrega la comunicación.
La Fiscal Bensouda igualmente aseveró que existen en el diseño de la JEP graves ambigüedades para determinar si una persona ha tenido una participación activa o determinante en la comisión de crímenes graves que, 'podría llevar a que se apliquen mecanismos de tratamiento especial, como la renuncia a la persecución penal, a individuos responsables por contribuciones importantes a crímenes graves, aun cuando éstas hayan sido de manera indirecta o a través de una omisión culpable'.
La comunicación a la Corte también enfatiza en las sanciones que impondrá la Jurisdicción Especial para Paz y que contempla 'restricciones efectivas de libertades y derechos', entre ellas la libertad de residencia, de movimiento, la participación en proyectos restaurativas, entre otros.
En ese sentido, la Fiscal señaló que 'la efectividad de las penas que involucran restricciones de libertades y derechos dependerá de la naturaleza y alcances de las medidas que, combinadas, podrían conformar una sanción, así como también de su implementación efectiva, de un sistema riguroso de verificación, y de si su operacionalización con actividades que no forman parte de la sanción no frustre el objeto y fin de la pena'.
Para finalizar, la Fiscal Bensouda dijo que el marco establecido por la legislación de implementación de la JEP 'muestra los esfuerzos de Colombia por establecer un sistema de justicia diseñado para lograr la rendición de cuentas de los perpetradores de los crímenes más graves'. Por eso, precisa, 'la legislación disponible para la JEP debe permitir que los individuos responsables por conductas que constituyan crímenes del Estatuto de Roma sean llamados a responder ante la justicia'.
