El modelo de justicia transicional aplicable a través de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) y las penas que en él se establecen, son algunos de los temas más controversiales del acuerdo de paz.
A menudo, en el debate alrededor de estos asuntos sus detractores comparan la situación colombiana como si a Hitler se le hubieran perdonado sus crímenes en la segunda guerra mundial.
Adicionalmente, esgrimen que tanto la JEP como las penas que alberga son mecanismos de absoluta impunidad, descaradamente contrarios a los principios y garantías del Derecho internacional.
Estas afirmaciones son cuando menos, bastante desafortunadas y pasan por alto algunas consideraciones que merecen ser resaltadas antes de lanzar semejantes alegatos. Para empezar, la dinámica de violencia en Colombia difiere de la experimentada en la segunda guerra mundial por lo menos en tres puntos fundamentales.
Primero, Hitler lideró un ejército convencional en medio de una guerra regular. El conflicto colombiano, no encaja en este contexto. Ha sido durante décadas un conflicto armado irregular, de guerra de guerrillas, que en el plano jurídico se denomina conflicto armado interno.
Segundo, Adolfo Hitler fue derrotado militarmente en menos de una década. Una coalición militar de países aliados impuso a través de la superioridad militar (no a través de la negociación) la salida de la guerra. En Colombia, si bien la confrontación armada ha tenido diversas dinámicas a lo largo del tiempo, pese al reciente debilitamiento de las capacidades operativas de las FARC-EP, esta guerrilla nunca fue completamente derrotada a lo largo de varias décadas de confrontación armada, haciendo de la negociación una posibilidad estratégica.
Tercero, al comparar el proceso transicional colombiano con el escenario de post-guerra a mediados del siglo pasado, se pasa por alto que la justicia aplicada por los aliados después de derrotar a sus enemigos en la segunda guerra mundial, fue imperfecta.
En el caso de Alemania, el Tribunal de Núremberg ha sido fuertemente criticado, pues se considera que no fue imparcial dado que solo se concentró en las faltas alemanas y pasó por alto las también reprochables brutalidades aliadas.
Es decir, fue una justicia unidireccional, de vencedores contra vencidos y en su ejecución controvirtió profundamente el principio de legalidad.
En tal virtud, este principio con posterioridad a la guerra seria ampliamente amparado y salvaguardado en diversos instrumentos de Derecho internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 (artículo 11.2), el Convenio Europeo de Derecho Humanos de 1950 (artículo 7), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (artículo 15), la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969 (artículo 9), la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos de 1981 (artículo 7.2), la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2000, y su versión revisada del año 2007 (artículo 49).
Ahora bien, frente a la presunta impunidad de estos mecanismos es necesario comprender que la tarea de determinar los alcances y contenidos del derecho a la justicia es ya una tarea difícil en escenarios de normalidad democrática, por lo que hacer lo mismo en escenarios de transición resulta también un enorme desafío dadas las diversas interpretaciones que pueden evidenciarse a su alrededor.
En este sentido, algunas interpretaciones alrededor de esta temática promueven el carácter imperativo, (siempre y en cualquier circunstancia), de la obligación del Estado por investigar y sancionar con estrictas sanciones carcelarias, las violaciones de los derechos humanos y el Derecho internacional humanitario.
Quienes se adhieren a esta postura, afirman que la simple existencia de un proceso de transición no puede suponer un escenario de excepcionalidad jurídico-internacional, en el sentido de abogar por que el conjunto de obligaciones internacionales relativas a los crímenes internacionales que se hubieran cometido previamente no fueran aplicables o pudieran dejarse de aplicar por el mero hecho de encontrarse este Estado iniciando o atravesando un proceso transicional.
Sin duda, esto sería completamente cierto en un escenario de normalidad, pero el conflicto armado en Colombia no es un escenario de normalidad.
Frente a ello, vale la pena cuestionar si el deber del Estado de garantizar el derecho a la justicia solo puede materializarse mediante el proceso penal, pues esto podría llevar a una lógica donde entre más años de pena al interior de una cárcel se imponga, mejor es la sanción y por ello más justicia hay.
El responder a este interrogante hace necesario el considerar en primer lugar las condiciones y circunstancias propias de un escenario de transición y en segundo lugar, el hecho de que no siempre la investigación, persecución y castigo a través de procedimientos penales, favorecen significativamente el tránsito hacia un restablecimiento democrático y/o la superación de un conflicto armado.
Por ello, pensar que el derecho a la justicia únicamente puede ser salvaguardado a través de la observancia de los Estados a sus obligaciones de persecución, enjuiciamiento y el establecimiento de sanciones penales a los responsables de las violaciones a los derechos humanos, es una postura maximalista que merece ser matizada en escenarios de transición, en especial en aquellos donde se encuentra vigente un conflicto armado.
Como prueba de lo anterior, vale la pena mencionar como el mismo Estatuto de Roma no determina si pueden ser suficientes a demostrar la capacidad y voluntad del Estado, aquellos procedimientos penales que no derivan en castigo, penas alternativas, o procedimientos de investigación extra-judiciales.
Es decir, el derecho a la justicia puede entenderse con un contenido más amplio que la sola justicia penal al interior de centros carcelarios. Por ende, en el contexto transicional colombiano habrá justicia porque habrá sanciones para los responsables de actos reprochables, aunque estas sanciones no sean únicamente a través de la cárcel y la aplicación extrema del derecho penal.
La justicia transicional no nos la inventamos en Colombia, hace parte de una tendencia a nivel internacional de resolución de conflictos a través de la concertación tal como ha ocurrido en Guatemala, El Salvador, Timor Oriental, Nigeria, Líbano y República Democrática del Congo.
Desconocer esta realidad significa que las pretensiones internacionales de las organizaciones no gubernamentales encargadas de la promoción y defensa de derechos humanos, las estrictas reclamaciones en materia criminal por parte de la justicia penal internacional, al igual que las inflexibles exigencias de diversos sectores en Colombia terminarían por estructurar una propuesta de Justicia transicional que podría cumplir con la condición de ser moralmente aceptable, pero difícilmente sería políticamente viable.
Por Janiel Daniel Melamed : abogado especialista en Derecho Penal, Magister en Gobierno y Seguridad Nacional (Israel) y Ph.D en Seguridad Internacional (España). Actualmente se desempeña como Profesor del Departamento de Ciencia Política y Rel. Internacionales en la Universidad del Norte.
