En el marco del Acuerdo final con las FARC para la construcción de una paz estable y duradera, han sido hasta ahora aprobados importantes instrumentos jurídicos: la Ley 1820 de 2016, mediante la cual se dictan disposiciones sobre amnistías, indultos, entre otras y el Decreto 277 de 2017, que la reglamenta.
Continuando con la agenda legislativa, la semana pasada, en plenaria del Senado, se surtió el último debate de aprobación del Acto legislativo que regula la Jurisdicción Especial para la paz (JEP). Aunque se trata de uno de los aspectos más importantes para el proceso de implementación del Acuerdo de paz, también es el que más resistencia generaba por parte de los partidos políticos de la oposición e, incluso, la Corte Penal Internacional.
Los debates en el Congreso estuvieron precedidos por cartas de exmilitares que manifestaban su desacuerdo con el tema de 'responsabilidad de mando'. Seguidamente las inconformidades han venido por parte de las Farc, debido a los cambios que se incluyeron a la propuesta inicial presentada por el Gobierno; sobre todo los cambios relacionados con la participación política de los excombatientes.
En todo caso, se aprobó el Acto Legislativo que le dará vida a la JEP, en medio de críticas, ausentismos y dudas. En su esencia está que la administración de justicia se hará de manera 'transitoria y autónoma' sobre las conductas cometidas antes del 1 de diciembre de 2016 'por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado'. De manera general, sus destinatarios serán subversivos, agentes estatales y algunos civiles.
Estos y otros instrumentos normativos que sean aprobados para implementar el Acuerdo de Paz, están llamados a coexistir con la Ley 975 de 2005, denominada Ley de Justicia y paz, que dio origen al primer proceso de justicia transicional en Colombia, y que sigue surtiendo efectos respecto de delitos cometidos por integrantes de las FARC, dado que muchos de sus miembros se acogieron a ella individualmente, cuando no se había concretado la desmovilización colectiva del grupo.
En virtud de lo anterior podemos afirmar que existen dos marcos jurídicos transicionales en Colombia. A continuación presentamos algunos de los conflictos que pueden generarse en la aplicación de la JEP, en asuntos en los que se toca con la Ley de Justicia y Paz.
La libertad condicionada. Argumentos en Contra
Un primer conflicto ya está siendo dirimido ante Tribunales nacionales. Se trata de la procedencia de la concesión de medidas más favorables, contempladas en la normativa reciente, a quienes se desmovilizaron de las FARC antes de la firma del Acuerdo final. En particular, de la libertad condicionada a la que se refiere el artículo 35 de la Ley 1820 de 2016.
Tal beneficio es una novedad del nuevo proceso de justicia transicional; para que sea otorgado se requiere que el destinatario haya cometido delitos con ocasión del conflicto armado, que haya permanecido al menos 5 años privados de la libertad y haya suscrito un acta de compromiso para la dejación de armas. Dado que muchos guerrilleros que se desmovilizaron bajo la Ley 975 de 2005 cumplen con los 3 presupuestos, cabe preguntarnos: ¿es posible que les sea otorgada la libertad condicionada?
Varios desmovilizados individuales de las FARC así lo han solicitado, fundamentando la petición en la aplicación del principio de favorabilidad, consagrado en la Constitución y establecido expresamente en el artículo 63 de la Ley de Justicia y Paz: 'si con posterioridad a la promulgación de la presenta ley, se expiden leyes que concedan a miembros de grupos armados al margen de la ley beneficios más favorables que los establecidos en esta (...), podrán acogerse a las condiciones que se establezcan en esas leyes posteriores'.
Por su parte, fiscales y magistrados se pronuncian negativamente; los argumentos en contra de la concesión del beneficio se basan, fundamentalmente, en dos aspectos. Primero, que los militantes destinatarios de la Ley 1820 de 2016 son los miembros de las FARC, activos y alzados en armas, que serán especificados en los listados que proporcionará el mismo grupo; segundo, que la libertad condicionada es una figura particular de la nueva legislación que no tiene equivalente en la Ley de Justicia y paz, por lo que faltaría uno de los requisitos para la procedencia del principio de favorabilidad en presencia de coexistencia de legislaciones: la identidad de los institutos.
Argumentos a favor
Por persuasivos que resulten los argumentos, podrían ser desvirtuados.
Para empezar, el primer argumento contrario sería solo una de las posibles interpretaciones sobre quiénes son los destinatarios de la nueva normativa. Ni la Ley 1820, ni el Decreto Reglamentario 277 han consagrado expresamente la prohibición de su aplicación a exintegrantes del grupo subversivo. Oportunamente, una disposición del más reciente instrumento normativo desvirtúa el papel excluyente que algunos le atribuyen al listado que proporcionarán las FARC: 'la JEP también ejercerá su competencia respecto de las personas que en providencias judiciales hayan sido condenadas, procesadas o investigadas por la pertenencia a las FARC EP, dictadas antes del 1 de diciembre de 2016, aunque no estuviera en el listado de dicho grupo'.
El dato fáctico es que todos los desmovilizados individuales que hicieron parte de las Farc-Ep y se postularon a la Ley 975 de 2005, cumplen con el requisito del marco temporal, por cuanto su proceso de dejación de armas se cumplió con mucha anterioridad al acuerdo final de paz firmado el 24 de noviembre de 2016.
Si esto no fuese suficiente, podemos esgrimir otro argumento a favor de la concesión de beneficios a los desmovilizados individuales: el principio de especialidad, partiendo de la base que los instrumentos que regulan la JEP y los beneficios que otorga se refieren específicamente a grupos en rebelión (delito imputable a miembros de guerrilla), por lo que entre la Ley de Justicia y Paz, que era ciertamente genérica, y la reciente normativa, se preferiría esta última por su carácter especial.
En cuanto al segundo argumento, es cierto que la Corte Suprema de Justicia ha afirmado reiteradamente que, cuando se verifica la coexistencia de legislaciones, el principio de favorabilidad procede siempre y cuando se parta de los mismos presupuestos.
Ahora bien, acudir a principios propios de la justicia ordinaria para limitar la concesión de beneficios que favorecen la libertad en un contexto de justicia transicional es paradójico.
Si de citar jurisprudencia de Altas Cortes se trata, recordemos la célebre Sentencia de la Corte Constitucional sobre la Ley de Justicia y paz, C-370 de 2006, en la que se reconoce que con la justicia de transición se admite 'una nueva noción de Justicia en el contexto de la comunidad internacional, que atiende a la necesidad de alcanzar la efectividad del derecho a la paz en aquellas sociedades en situación de conflicto'. Esta nueva noción obedece a particularísimos principios orientadores.
Si la Favorabilidad es un imperativo constitucional en tiempos de normalidad, lo es de manera más categórica en procesos de justicia transicional, especialmente si versan sobre la libertad personal. Durante el posconflicto, como lo señala el segundo protocolo adicional a los Convenios de Ginebra, se espera que la libertad sea favorecida en la medida más amplia posible.
Con interpretaciones cavilosas sobre los destinatarios de la Ley 1820 de 2016, los desmovilizados individuales están siendo excluidos de los beneficios más favorables que esta otorga. Sin embargo, una interpretación regida por las dinámicas propias de la Justicia transicional, orientada a la consecución de la paz, permitiría incluirlos.
No podemos desconocer que este tipo de procesos son fuertemente politizados. Quienes se desmovilizaron individualmente están desprovistos del capital político con el que cuenta el grupo que se desmoviliza bajo la guía del comando central, y estos podrían considerar que aquellos son desertores. Pero bien podrían ser considerados precursores de la dejación de armas y la reintegración a la vida civil. Quienes hayan cumplido con los compromisos adquiridos y estén cobijados por los presupuestos que la Ley más favorable exija, merecen que sus pretensiones sean analizadas en el horizonte de los principios de la justicia transicional.
Parte de la eficaz estrategia publicitaria para que los guerrilleros se desmovilizaran individualmente eran sugestivos videos. En uno de ellos se mostraban helicópteros militares que sobrevolaban las selvas colombianas lanzado balones de futbol y extendiendo una invitación: desmovilícese, vuelva a jugar. Las decisiones que les niegan la libertad condicionada a quienes aceptaron tal invitación han sido apeladas ante la Corte Suprema de Justicia. Ahora los señores magistrados tienen el balón. Esperemos que jueguen en favor de la libertad.
Por Tatiana Effer, profesora investigadora de Derecho - Uninorte.
